Alteração ao Código dos Contratos Públicos - BAS - Sociedade de AdvogadosBAS

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A 12.ª alteração ao Código dos Contratos Públicos e o regime especial de contratação pública

A Lei n.º 30/2021, de 21 de maio, aprovou, designadamente, (i) a 12.ª alteração ao Código dos Contratos Públicos (CCP) , bem como (ii) um regime especial de contratação pública em matéria de projetos financiados ou cofinanciados por fundos europeus, de habitação e descentralização, de tecnologias de informação e conhecimento, de saúde e apoio social, de execução do Programa de Estabilização Económica e Social e do Plano de Recuperação e Resiliência, de gestão de combustíveis no âmbito do Sistema de Gestão Integrada de Fogos Rurais (SGIFR) e, ainda, de bens agroalimentares.

a) As principais novidades na alteração ao CCP

Esta constituiu, como referido, a 12.ª alteração ao CCP, o que marca um incrível ritmo de uma alteração por ano (!) na vigência deste diploma codificador, o que não tem paralelo algum na legislação de contratação pública de qualquer outro Estado Membro (como se constatou, criticamente, no “Parecer da APMEP sobre a proposta de alteração do CCP (Projeto de LEI nº41/XIV/1ª)”, disponível no site do Parlamento, para o qual tivemos a oportunidade de contribuir).

Dos cerca de 80 artigos alterados, alguns reconduzem-se a meras alterações de cosmética, não comportando alterações materialmente relevantes. Iremos apenas referir, por isso, as principais alterações, apenas relativas à parte II do CCP (remetendo a análise às alterações à parte III para ulterior ocasião) são de assinalar as seguintes:

É eliminada a possibilidade de recorrer ao fundamento material de ajuste direto na sequência de um procedimento de diálogo concorrencial em que todas as propostas foram excluídas (24.º, n.º 1, b));
Os fundamentos materiais de ajuste direto previstos nas alíneas a) e b) do n.º 1 do artigo 24.º do CCP (deserção do procedimento por falta de propostas apresentadas ou por todas as propostas apresentadas terem sido excluídas) passam a ser também aplicáveis aos casos em que a falta de apresentação de candidaturas ou propostas ou a exclusão de todas as propostas apresentadas, consoante o caso, se verifique em relação a algum dos lotes em que se houvesse desdobrado o anterior concurso, solução que é coerente com a cindibilidade existente entre os vários lotes de cada procedimento (24.º, n.º 5);
São isentos de análise custo-benefício a sustentar a decisão de contratar todos os procedimentos, independentemente do valor, que se destinem à execução de projetos financiados ou cofinanciados por fundos europeus, à promoção da habitação pública ou de custos controlados, ou que tenham por objeto a conservação, manutenção e reabilitação de imóveis, infraestruturas e equipamentos ou a aquisição de bens ou serviços essenciais de uso corrente (36.º, n.º 4);
A minuta do anúncio do procedimento, não obstante este manter a sua natureza de “peça procedimental”, deixa de carecer de ser aprovada pelo órgão competente para a decisão de contratar (40.º, n.º 2);
São enumerados novos objetivos de políticas públicas a promover por via da contratação pública (42.º, n.º 6);
A alteração do n.º 3 do artigo 50.º, que suprimiu a expressão «do caderno de encargos», e que pode conduzir ao equívoco interpretativo no sentido de se pretender aplicar o regime de erros e omissões a todas as peças do procedimento (como também decorre, erradamente, do n.º 1 e do proémio do n.º 2). Assim não é, cremos: os erros e omissões continuam a ser apenas e só referentes ao caderno de encargos, conclusão que se retira do recorte das várias alíneas do n.º 2 da mesma norma (correspondentes ao anterior artigo 61.º), que apenas dizem a matérias…do caderno de encargos (!);
Uma das novidades mais controversas (que até então apenas estava reservada para as entidades cujo objeto principal seja a integração social e profissional de pessoas com deficiência ou desfavorecidas, desde que pelo menos 30 % dos trabalhadores daquelas entidades tenham deficiência devidamente reconhecida nos termos da lei ou sejam desfavorecidos) é a possibilidade de reservar a possibilidade de ser candidato ou concorrente em outros casos específicos, em função do tipo de entidade, designadamente para: a) micro, pequenas ou médias empresas devidamente certificadas nos termos da lei, em procedimentos para a formação de: i) contratos de locação ou aquisição de bens móveis ou de aquisição de serviços de valor inferior aos limiares aplicáveis; ii) contratos de empreitada de obras públicas ou de concessão de serviços públicos e de obras públicas de valor inferior a € 500 000; e b) Entidades com sede e atividade efetiva no território da entidade intermunicipal em que se localize a entidade adjudicante, em procedimentos promovidos por entidades intermunicipais, associações de autarquias locais, autarquias locais ou empresas locais para a formação de contratos de locação ou aquisição de bens móveis ou aquisição de serviços de uso corrente de valor inferior aos limiares aplicáveis, consoante o caso. Quando a participação no procedimento se encontrar reservada a tais operadores, o anúncio deve fazer referência ao artigo 54.º-A;
Um novo documento obrigatório constitutivo das propostas em procedimentos tendentes à contratação de empreitadas de obras públicas ou concessão de obras públicas, quando o caderno de encargos seja composto por um projeto de execução (o que corresponde à regra, cfr. 43.º, n.º 1): «um cronograma financeiro, quando o caderno de encargos seja integrado por um projeto de execução, contendo um resumo dos valores globais correspondentes à periodicidade definida para os pagamentos, subdividido pelas componentes da execução de trabalhos a que correspondam diferentes fórmulas de revisão de preços»;
Estabeleceu-se, no novo n.º 2 do artigo 64.º, uma exceção mais exigente ao n.º 1 (que estabelece a prorrogação, no mínimo, por período equivalente ao atraso) do mesmo artigo: quando as retificações ou os esclarecimentos previstos no artigo 50.º sejam comunicados para além do prazo estabelecido para o efeito, o prazo fixado para a apresentação das propostas deve ser prorrogado (i) por um período mínimo de 6 dias quando o anúncio do procedimento tiver sido publicado no Jornal Oficial da União Europeia, ou (ii) de 4 dias, nas situações previstas no (ii.i) n.º 3 do artigo 136.º e (ii.ii) nos n.^os 2 e 3 do artigo 174.º (situações em que o prazo fixado para apresentação de apresentação de propostas ou candidaturas, conforme o caso, for reduzido para 15 dias);
Outra das novidades mais controversas é a possibilidade de, em determinados casos, poder ser adjudicada uma proposta por um preço superior ao preço base (novo n.º 6 do artigo 70.º, o que justifica a ressalva final da alínea d) do n.º 2 do mesmo artigo e na parte final da alínea b) do n.º 1 do 79.º): «No caso de concurso público ou concurso limitado por prévia qualificação em que todas as propostas tenham sido excluídas, o órgão competente para a decisão de contratar pode, excecionalmente e por motivos de interesse público devidamente fundamentados, adjudicar aquela que, de entre as propostas que apenas tenham sido excluídas com fundamento na alínea d) do n.º 2 e cujo preço não exceda em mais de 20 % o montante do preço base, seja ordenada em primeiro lugar, de acordo com o critério de adjudicação, desde que:

a) Essa possibilidade se encontre prevista no programa do procedimento e a modalidade do critério de adjudicação seja a referida na alínea a) do n.º 1 do artigo 74.º;

b) O preço da proposta a adjudicar respeite os limites previstos no n.º 4 do artigo 47.º;

c) A decisão de autorização da despesa já habilite ou seja revista no sentido de habilitar a adjudicação por esse preço.»;

Quanto ao instituto do preço anormalmente baixo, é de destacar a possibilidade (já consagrada na jurisprudência do Tribunal de Justiça da União Europeia) de uma proposta poder ser considerada de anormalmente baixo por decisão devidamente fundamentada do órgão competente para a decisão de contratar, designadamente por se revelar insuficiente para o cumprimento de obrigações legais em matéria ambiental, social e laboral ou para cobrir os custos inerentes à execução do contrato, «[m]esmo na ausência de definição no convite ou no programa do procedimento» (novo n.º 2 do 71.º);
Sobre o critério de desempate das propostas (novo n.º 5 do 74.º) a novidade principal prende-se com a expressa admissão legal do sorteio, mas só quando: a) seja adotada a modalidade monofator (preço ou outro) ou b) quando seja adotada a modalidade multifator, apenas como critério de desempate subsidiário (i.e., quando o empate se mantenha pela aplicação do fator de desempate que tem em conta a importância relativa dos fatores e subfactores, por ordem decrescente de ponderação, previsto na alínea a) do 74.º);
Ainda sobre o critério de desempate das propostas (novo n.º 5 do 74.º), é estabelecido que, quando seja utilizada a modalidade multifator, devem ser «preferencialmente utilizados os respetivos fatores e subfatores densificadores, por ordem decrescente de ponderação relativa», sem prejuízo de, como referido, se poder igualmente prever outros critérios de desempate (subsidiários), caso a situação de empate se mantenha por aplicação de tal critério, tal como o sorteio a que acima fizemos referência;
A causa de não adjudicação da alínea f) do n.º 1 do artigo 79.º é extensível à parceria para a inovação;
Em matéria de habilitação do adjudicatário, é de destacar: a) a exigência, nos casos em que o valor do contrato a celebrar determine a sua sujeição a fiscalização prévia do Tribunal de Contas, de o adjudicatário apresentar um plano de prevenção de corrupção e de infrações conexas, salvo se este for uma pessoa singular ou uma micro, pequena ou média empresa, devidamente certificada nos termos da lei (novo n.º 9 do 81.º); b) a clarificação de que o adjudicatário não tem de apresentar os documentos previstos na alínea b) do n.º 1 (certificados de registo criminal e declarações de não dívida à segurança social e ao fisco) se estiver registado no Portal Nacional de Fornecedores do Estado (novo n.º 10 do 81.º); c) a possibilidade de prorrogação do prazo (em período não superior a 5 dias) para a apresentação dos documentos de habilitação, por uma só vez e por solicitação do adjudicatário devidamente fundamentada (novo n.º 2 do 85.º); e d) a possibilidade de o programa do procedimento dispensar a apresentação de tradução certificada dos documentos de habilitação apresentados em língua estrangeira (nova alínea c) do n.º 1 do 86.º);
Relativamente à exigência de caução, verifica-se uma significativa alteração, a saber, a possibilidade de não ser exigida caução quando o preço contratual for inferior a € 500 000 (mais que duplicando o atual limite de € 200 000) (nova alínea a) do n.º 2 do 88.º);
Quanto à forma do contrato, é estabelecido o suporte informático como regra, e o papel como exceção, a qual apenas se verifica quando não tiver sido utilizada plataforma eletrónica para a tramitação do procedimento. Ou seja, em todos os casos em que os procedimentos sejam tramitados na plataforma eletrónica (e que não estejam dispensados de redução a escrito, nos termos do 95.º) os contratos devem obrigatoriamente constar de um suporte informático, com a aposição de assinaturas eletrónicas pelos contraentes (novo n.º 1 do 94.º);
É prevista a possibilidade de dar início à execução do contrato antes mesmo da sua redução a escrito (que deve em qualquer caso ocorrer no prazo máximo de 30 dias) «nos procedimentos pré-contratuais que tenham sido adotados segundo critério de urgência, ou em qualquer outro tipo de procedimento, desde que por motivos de urgência imperiosa resultante de acontecimentos imprevisíveis pela entidade adjudicante, ainda que posteriores à decisão de contratar, caso seja necessário dar imediata execução ao contrato» (novo n.º 4 do 104.º);
É alterado o 113.º, estabelecendo-se regras específicas para a aplicação do impedimento ao envio do convite previsto no n.º 2 no caso do Estado, Regiões Autónomas e autarquias locais (n.ºs 3 e 4), para além de ser criado um novo impedimento (n.º 6): «não podem também ser convidadas a apresentar propostas entidades especialmente relacionadas com as entidades referidas nos n.^os 2 e 5 [Estado, Regiões Autónomas e autarquias locais], considerando-se como tais, nomeadamente, as entidades que partilhem, ainda que apenas parcialmente, representantes legais ou sócios, ou as sociedades que se encontrem em relação de simples participação, de participação recíproca, de domínio ou de grupo»; bem como, na mesma linha, o n.º 2 do 114.º: «As entidades a convidar nos termos do número anterior não podem ser especialmente relacionadas entre si, considerando-se como tais, nomeadamente, as entidades que partilhem, ainda que apenas parcialmente, representantes legais ou sócios, ou as sociedades que se encontrem em relação de simples participação, de participação recíproca, de domínio ou de grupo»;
A clarificação de que o procedimento de ajuste direto simplificado «está dispensado de quaisquer outras formalidades previstas no presente Código, incluindo as relativas à celebração do contrato, à publicitação prevista no artigo 465.º e à designação do gestor do contrato previsto no artigo 290.º -A, assim como do regime de faturação eletrónica.» (novo n.º 3 do 128.º);
O alargamento para 3 anos do prazo de vigência máximo dos contratos celebrados pelo procedimento de ajuste direto simplificado (nova alínea a) do 129.º);
O alargamento da possibilidade de leilão eletrónico no caso das empreitadas de obras públicas em que o caderno de encargos seja composto por um projeto de execução (novo n.º 1 do artigo 140.º);
A expressa dispensa de audiência prévia nos procedimentos de concurso público (aplicável por remissão a outros procedimentos) em que tiver sido apresentada uma única proposta (à semelhança do já previsto no 125.º, para onde agora se remete) (147.º).
Finalmente, merece destaque especial a revogação do 27.º-A.

b) Regime especial de contratação

Para efeitos de execução de projetos financiados ou cofinanciados por fundos europeus, assim como de procedimentos em matéria de habitação e descentralização, tecnologias de informação e conhecimento, saúde (locação ou aquisição de bens móveis e empreitadas de obras públicas desde que se destinem aos fins concretos previstos neste diploma) e apoio social, bens agroalimentares, do Sistema de Gestão Integrada de Fogos Rurais e à execução do Programa de Estabilização Económica e Social e do Plano de Recuperação e Resiliência, foram aprovadas medidas especiais de contratação pública visando a maior simplificação e celeridade na fase pré-contratual.

No que concerne em especial os procedimentos pré-contratuais relativos à execução de projetos financiados ou cofinanciados por fundos europeus, à execução do Programa de Estabilização Económica e Social e do Plano de Recuperação e Resiliência, às matérias de habitação e descentralização e de tecnologias de informação e conhecimento, bem como ao setor da saúde e do apoio social, relevam as seguintes inovações:

a possibilidade de iniciar e tramitar procedimentos de concurso público ou concurso limitado por prévia qualificação simplificados, quando o valor do contrato for inferior aos limiares previstos no 474.º, n.^os 2, 3 ou 4 do CCP, consoante o caso;
a possibilidade de iniciar e tramitar procedimentos de consulta prévia simplificada, com convite a pelo menos cinco entidades, quando o valor do contrato for, simultaneamente, inferior aos limiares previstos no 474.º, n.^os 2, 3 ou 4 do CCP e inferior a € 750.000,00;
a possibilidade de iniciar e tramitar procedimentos de ajuste direito simplificado, nos termos do disposto no 128.º do CCP, quando o valor do contrato for igual ou inferior a € 15.000,00;
a possibilidade de reduzir o prazo para a apresentação das propostas e candidaturas nos procedimentos de concurso público ou concurso limitado por previa qualificação, nos termos do 136.º, n.º 3, do 174.º, n.º 2, e do 191.º, n.º 5, todos do CCP, com dispensa da obrigatoriedade de fundamentação prevista nessas normas.

Sumariamente, destacamos as seguintes características dos procedimentos simplificados que nos traz este diploma:

tramitação obrigatória em plataforma eletrónica, com exceção das consultas prévias quando nos casos do 115.º, n.º 1, alínea g) do CCP quando visem a celebração de contratos de valor inferior aos previstos nos artigos 19.º, alínea c), 20.º, n.º 1, alínea c), 21.º, n.º 1, alínea b) ou no 31.º, n.º 4 do mesmo diploma codificador;
dispensa do dever de fundamentação, por parte da entidade adjudicante, da decisão de não contratação por lotes previsto nos 46.º-A, n.º 2, e da fixação do preço base, previsto no 47.º, n.º 3. ambos do CCP;
proibição de convite à apresentação de propostas entidades às quais a entidade adjudicante já tenha adjudicado, no ano económico em curso e nos dois anos económicos anteriores, na sequência da consulta prévia simplificada adotada nos termos da Lei n.º 30/2021, de 21 de maio, propostas para a celebração de contratos cujo preço contratual acumulado seja (i) igual ou superior a €750.000,00, no caso de empreitadas de obras públicas ou de concessões de serviços públicos e de obras públicas, (ii) igual ou superior aos limiares referidos no artigo 474.º, n.º 3, alínea b) ou c) e n.º 4, alínea b) do CCP, consoante o caso,
aplicação, com as necessárias adaptações, à consulta prévia simplificada dos limites previstos no 113.º, n.^os 3 a 6 do CCP;
em matéria de impedimentos, considera-se, para efeitos do disposto no artigo 55.º, n.º 1, alíneas d) e e) do CCP, que têm a situação contributiva ou tributária regularizada os candidatos ou concorrentes que, tendo dívidas relativas a contribuições para a segurança social ou relativas a impostos, se encontrem em alguma das situações previstas no 208.º, n.º 2 do Código dos Regimes Contributivos do Sistema Previdencial de Segurança Social ou no artigo 177.º-A, n.º 1, alíneas b) a d) do Código de Procedimento e de Processo Tributário, consoante o caso;
ainda em matéria de impedimentos, a entidade adjudicante deve ainda admitir a participação de candidatos ou concorrentes com a situação contributiva ou tributária não regularizada, desde que as dívidas relativas a contribuições para a segurança social ou relativas a impostos (i) resultem de uma impossibilidade temporária de liquidez, comprovada por termo de revisor oficial de contas ou de contabilista certificado e (ii) não excedam, em conjunto, € 25.000;
nos casos em que seja adjudicada uma proposta apresentada por concorrente com a situação contributiva ou tributária não regularizada nos termos permitidos por este regime especial, a entidade adjudicante deve reter a totalidade do montante em dívida e proceder ao seu depósito à ordem da Segurança Social ou da Administração Tributária e Aduaneira, consoante o caso;
os prazos de pronúncia dos concorrentes em sede de audiência prévia são de 3 dias na consulta prévia simplificada e de 5 dias no concurso público e no concurso limitado por prévia qualificação simplificados;
pode não ser exigida prestação de caução caso o adjudicatário demonstre a impossibilidade de (i) proceder ao depósito em dinheiro por falta de liquidez, comprovada por termo de revisor oficial de contas ou de contabilista certificado, e (ii) obter seguro da execução do contrato a celebrar ou declaração de assunção de responsabilidade solidária, nos termos do disposto no artigo 88.º, n.º 4 do CCP junto de, pelo menos, duas entidades seguradoras ou bancárias.
os prazos de apresentação, de pronúncia dos contrainteressados e de decisão de impugnações administrativas, previstos nos artigos 270.º, 273.º e 274.º do CCP, são de três dias.

Assume também relevância o seguinte quanto à fiscalização da contratação realizada ao abrigo da Lei n.º 30/2021, de 21 de maio:

estão sujeitos a visto prévio do Tribunal de Contas os contratos celebrados na sequência do concurso público ou do concurso limitado por prévia qualificação simplificados de valor igual ou superior ao fixado no 48.º da Lei n.º 98/97, de 26 de agosto;
obrigatoriedade de remessa por via eletrónica para o Tribunal de Contas, no prazo de 10 dias após a respetiva celebração e acompanhados do respetivo processo administrativo, de todos os contratos de valor inferior ao fixado no 48.º da Lei n.º 98/97, de 26 de agosto, que tenham sido celebrados ao abrigo de procedimentos previstos na Lei n.º 30/2021, de 21 de maio, remessa essa que constitui condição de eficácia desses contratos, independentemente da sua redução ou não a escrito, nomeadamente para efeitos de quaisquer pagamentos;
é criada uma comissão independente com a missão acompanhar e fiscalizar os procedimentos adotados ao abrigo do disposto na Lei n.º 30/2021, de 21 de maio, bem como a celebração e a execução dos respetivos contratos, controlando de modo particular o cumprimento das exigências de transparência e imparcialidade que lhe são aplicáveis.

As medidas especiais de contratação pública e as alterações ao Código dos Contratos Públicos aprovadas pela presente lei só se aplicam aos procedimentos de formação de contratos públicos que se iniciem após 20 de junho de 2021 (i.e., com decisão de contratar posterior a essa data), bem como aos contratos que resultem desses procedimentos.

28 de maio de 2021

Artigo de Marco Real Martins e Sérgio Alves Ribeiro

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