Cessação de vigência de Decretos-Lei relacionados com a COVID19 — em especial, a fiscalização prévia do Tribunal de Contas
Foi publicado, no passado dia 30.09.2022, o Decreto-Lei n.º 66 – A/2022, de 30 de setembro, que determina a cessação de vigência de vários decretos-leis publicados no âmbito da pandemia da doença COVID-19 (em anexo).
O Governo pretende com este diploma clarificar quais os decretos-leis relativos à pandemia da doença COVID-19 que ainda se encontram em vigor e eliminar as medidas “que atualmente já não se revelam necessárias, através da determinação expressa de cessação de vigência de decretos-leis já caducos, anacrónicos ou ultrapassados pelo evoluir da pandemia”.
O elenco de diplomas revogados é consideravelmente extenso, mas chamamos especial atenção para a revogação dos diplomas, face à sua relevância no contexto da contratação pública (o que não prejudica a necessidade de consulta da lista constante do diploma).
Importa referir que a revogação destes decretos-leis não prejudica as alterações por estes introduzidas a diplomas que não sejam expressamente revogados pelo Decreto-Lei n.º 10-A/2020, de 13 de março (cfr. n.º 2 do artigo 2.º).
Conforme decorre do seu artigo 6.º, os efeitos revogatórios produzem efeitos a partir do dia seguinte ao da sua publicação, sem prejuízo de que, quando incidir sobre normas cuja vigência já tenha cessado, a determinação expressa de não vigência de atos legislativos efetuada por este diploma não altera o momento ou os efeitos daquela cessação de vigência (cfr. n.º 1 do artigo 5.º) e não prejudica a produção de efeitos no futuro de factos ocorridos durante o período de vigência dos respetivos atos legislativos agora revogados (cfr. n.º 2 do artigo 5.º).
Sendo um esforço de clarificação da legislação em vigor da autoria do Governo, temos que a existência de diplomas provenientes da Assembleia da República e que procedem a remissões para estes diplomas agora revogados poderão suscitar dúvidas quanto à respetiva interpretação ou até eficácia.
Um desses casos é o do artigo 6.º da Lei n.º 1-A/2020, de 19 de março, o que dispõe o seguinte:
«Artigo 6.º Fiscalização preventiva
1 – Sem prejuízo dos regimes de fiscalização concomitante e de fiscalização sucessiva previstos na Lei n.º 98/97, de 26 de agosto, ficam isentos da fiscalização prévia do Tribunal de Contas os contratos abrangidos pelo Decreto-Lei n.º 10-A/2020, de 13 de março, bem como outros contratos celebrados pelas entidades referidas no artigo 7.º do Decreto-Lei n.º10-A/2020, de 13 de março, durante o período de vigência da presente lei.
2 – Os contratos referidos no número anterior devem ser remetidos ao Tribunal de Contas, para conhecimento, até 30 dias após a respetiva celebração.
3 – Não são suspensos os prazos relativos a processos de fiscalização prévia pendentes ou que devam ser remetidos ao Tribunal de Contas durante o período de vigência da presente lei.»
Conforme referimos à data da entrada em vigor da Lei n.º 1-A/2020, de 19 de março, (doravante “Lei”) a interpretação deste seu artigo 6.º Lei convoca a aplicação dos artigos 1.º a 2.º-B daquele Decreto-Lei n.º 10-A/2020, de 13 de março, mas também do seu artigo 7.º (doravante “Decreto-Lei”).
O n.º 2 do artigo 2.º do Decreto-lei era a norma essencial para determinar o âmbito objetivo dos contratos abrangidos pelo artigo 2.º do mesmo diploma: daí decorria que o âmbito objetivo de aplicação destas medidas era recortado em razão dos contratos que sejam destinados «à prevenção, contenção, mitigação e tratamento de infeção epidemiológica por COVID -19, bem como à reposição da normalidade em sequência da mesma». Para tanto, o uso da flexibilidade procedimental trazida por este diploma obrigava a um especial dever de fundamentação, de forma a justificar o enquadramento dos contratos que se pretendessem celebrar no âmbito destas medidas de emergência.
Prazos
Em matéria de prazos de execução desses contratos, os diplomas (Lei e Decreto-lei) não estabeleceram um prazo limite, o que é compreensível por ser então impressível o tempo necessário para a «prevenção, contenção, mitigação e tratamento de infeção epidemiológica por COVID -19, bem como à reposição da normalidade em sequência da mesma»; em todo o caso, é referido no n.º 1 do artigo 2.º que se deve limitar ao «estritamente necessário». Não obstante, a formulação empregue no n.º 2 do artigo 2.º do Decreto-Lei permitia estabelecer esse prazo com alguma latitude e a dois tempos: primeiro, para a «prevenção, contenção, mitigação e tratamento de infeção epidemiológica por COVID -19», e, depois, para a «reposição da normalidade em sequência da mesma». Ou seja, e na prática, enquanto fosse necessário para o completo restabelecimento da situação de crise.
Por sua vez, o n.º 8 do artigo 2.º do Decreto-Lei apenas veio estender o âmbito de aplicação do n.º 5 do artigo 45.º da LOPTC (imediata produção de efeitos materiais, bem como – o que difere do regime da LOPTC – efeitos financeiros: todos estes efeitos podiam ser produzidos antes do visto ou da declaração de conformidade, cfr. «… podendo o contrato produzir todos os seus efeitos antes do visto ou da declaração de conformidade, designadamente quanto aos pagamentos a que derem causa») a qualquer contrato celebrado ao abrigo deste regime excecional de contratação pública.
Todavia, e conforme então referimos, importa salientar que com o regime do artigo 6.º da Lei derrogou o regime do n.º 8 do artigo 2.º do Decreto-Lei, estabelecendo um regime ainda mais flexível, que novamente se reproduz:
«Artigo 6.º
Fiscalização preventiva
1 — Sem prejuízo dos regimes de fiscalização concomitante e de fiscalização sucessiva previstos na Lei n.º 98/97, de 26 de agosto, ficam isentos da fiscalização prévia do Tribunal de Contas os contratos abrangidos pelo Decreto-Lei n.º 10 -A/2020, de 13 de março, bem como outros contratos celebrados pelas entidades referidas no artigo 7.º do Decreto-Lei n.º 10 -A/2020, de 13 de março, durante o período de vigência da presente lei.
2 — Os contratos referidos no número anterior devem ser remetidos ao Tribunal de Contas, para conhecimento, até 30 dias após a respetiva celebração.
3 — Não são suspensos os prazos relativos a processos de fiscalização prévia pendentes ou que devam ser remetidos ao Tribunal de Contas durante o período de vigência da presente lei.»
Insenção de fiscalização prévia
Efetivamente, enquanto o n.º 8 do artigo 2.º do Decreto-lei não isentava nenhum contrato de fiscalização prévia do Tribunal de Contas, permitindo apenas a produção de efeitos materiais e financeiros antes do visto ou da declaração de conformidade, o regime do artigo 6.º da Lei veio isentar por completo de fiscalização prévia (apenas obrigando a uma comunicação ao Tribunal de Contas, «para conhecimento», no prazo de 30 dias – que se devem considerar como sendo dias úteis, por se tratar de um prazo procedimental e não processual; cfr. n.º 2 do artigo 6.º) de:
(i) todos os contratos celebrados ao abrigo do regime excecional de contratação em apreço (que agora termina) – mantendo-se, contudo, aqueles que já estavam pendentes antes de 12.3, cfr. n.º 3 do artigo 6.º da Lei, devendo-se aqui entender que continuaram abrangidos pela fiscalização prévia todos os contratos celebrados antes de 12.3 – , ou seja, contratos de bens, serviços e empreitadas conexionados com o surto; e
(ii) quaisquer outros contratos (incluindo de bens, serviços ou empreitadas não conexionados com o surto, mas também relativos a outros tipos contratuais) celebrados pelas entidades previstas no artigo 7.º do Decreto-Lei («A celebração de contratos de aquisição de serviços por parte dos órgãos, organismos, serviços e demais entidades, incluindo o setor público empresarial, do Ministério da Saúde, da DGRSP, do INMLCF, I. P., do HFAR, do LMPQF e do IASFA, I. P., é autorizada pelo dirigente máximo ou órgão máximo de gestão, sendo posteriormente comunicada aos membros do Governo responsáveis pelas áreas da saúde e da justiça, respetivamente.», aqui se incluindo, portanto, os hospitais EPE).
Ora, face à revogação dos artigos 2.º a 2.º-B do Decreto-Lei, a isenção referida em (i) deixa de ter objeto. Com efeito, uma vez que esse regime de contratação pública deixa de estar em vigor, mais nenhum contrato será celebrado nos termos e para os efeitos dessa norma.
O mesmo já não se passa, em nosso entendimento, com o caso de isenção referida em (ii). Com efeito, cremos que a remissão que o final do n.º 1 do artigo 6.º da Lei faz para o artigo 7.º do Decreto-Lei (artigo este também agora revogado) apenas e só lhe fixa o âmbito subjetivo de aplicação. Trata-se, essa remissão, de uma mera remissão formal ou dinâmica (nota: sobre a distinção entre remissão estática ou material e dinâmica ou formal, V. JOÃO CASTRO MENDES, Introdução ao Estudo do Direito, Lisboa, 1984, pp. 66 e ss.; JOSÉ DIAS MARQUES, Introdução ao Estudo do Direito, 5ª ed., Lisboa: Danúbio, 1986, nº 39; ANTÓNIO MENEZES Cordeiro, Anotação à sentença do TAC de Lisboa, pp. 192 e ss.; e o excelente Parecer da Procuradoria Geral da República nº 51/1997, Relator: ESTEVES REMÉDIO, de 30.11.2000, disponível em www.dgsi.pt; onde se afirma: “A remissão diz-se estática ou material quando é feita para certa norma, em atenção ao seu conteúdo; e diz-se dinâmica ou formal quando é feita para certa norma, em atenção apenas ao facto de ser aquela que, em certo momento, regula determinada matéria, aceitando-se o conteúdo, ainda que posteriormente alterado, da norma remitida“).
Deste modo, cremos que da revogação parcial (porque, como referido, limitada ao segmento do n.º 1 do artigo 6.º da Lei n.º 1-A/2020 que se reporta aos «contratos abrangidos pelo Decreto-Lei n.º 10 -A/2020, de 13 de março», por força da cessação da vigência deste último diploma, mantendo incólume o segundo segmento daquela primeira norma, cfr. (ii) supra, na parte em que se refere a todos os « outros contratos celebrados pelas entidades referidas no artigo 7.º do Decreto-Lei n.º 10 -A/2020, de 13 de março») do Decreto-Lei n.º 10-A/2020, de 13 de março, não resulta o termo da isenção de fiscalização prévia prevista no artigo 6.º da Lei n.º 1-A/2020, de 19 de março, dos contratos acima elencados em (ii).
Marco Real Martins e Sérgio Alves Ribeiro
Decretos Leis cessados Anexo
