Regime excecional e temporário de revisão de preços e de adjudicação
Decreto-Lei n.º 36/2022, de 20 de maio, estabelece um regime excecional e temporário no âmbito do aumento dos preços com impacto em contratos públicos
Foi publicado no passado dia 20.05.2022, com entrada em vigor no dia seguinte e até 31.12.2022, o Decreto-Lei n.º 36/2022, de 20 de maio, que veio estabelecer um regime excecional e temporário no âmbito do aumento dos preços com impacto em contratos públicos.
Como decorre do seu preâmbulo, este diploma prevê a aplicação de “medidas extraordinárias e urgentes e a prática dos atos adequados e indispensáveis para garantir as condições de execução e conclusão das obras públicas, sob pena da prossecução do interesse público ficar comprometida pela não realização ou conclusão das obras programadas, com impactos na execução dos planos e programas de apoio financeiro instituídos para a recuperação da economia, bem como na sustentabilidade e viabilidade dos operadores económicos”. Este regime, que também é aplicável a outros tipos de contratos, decorre da necessidade de dar resposta ao específico enquadramento que se vive atualmente decorrente da situação excecional nas cadeias de abastecimento e as circunstâncias migratórias resultantes da pandemia da doença COVID-19, da crise global na energia e dos efeitos resultantes da guerra na Ucrânia, de onde resultaram aumentos abruptos dos preços das matérias-primas, dos materiais e da mão de obra, com especial relevo no setor da construção, resposta essa que o legislador entende não ser suficiente com as atuais fórmulas-tipo de revisão de preços nos contratos públicos.
Âmbito de aplicação do diploma
O âmbito de aplicação do regime deste diploma é estabelecido no seu artigo 2.º, segundo o qual é aplicável «aos contratos públicos, em execução ou a celebrar, e aos procedimentos de formação de contratos públicos iniciados ou a iniciar» (cfr. n.º 1), e, «com as necessárias adaptações, aos contratos públicos de aquisição de bens e, nos casos de aquisições de serviços, às categorias de contratos determinados por portaria dos membros do Governo responsáveis pela área das finanças e pelo setor de atividade.» (cfr. n.º 2) e «aos contratos que, independentemente da natureza jurídica do dono da obra, estejam sujeitos a regras de contratação pública.» (cfr. n.º 3).
Não obstante a especial ênfase dada aos contratos de empreitadas de obras públicas no preâmbulo e no artigo 1.º («O presente decreto-lei estabelece um regime excecional e temporário de revisão de preços e de adjudicação em resposta ao aumento abrupto e excecional dos custos com matérias-primas, materiais, mão de obra e equipamentos de apoio, com impacto em contratos públicos, especialmente nos contratos de empreitadas de obras públicas.»), o n.º 1 do artigo 2.º prevê a sua aplicação “aos contratos públicos”, sem especificar quais, e o n.º 2 apenas refere também ser aplicável, mais aí já “com as necessárias adaptações”, aos “contratos públicos de aquisição de bens” e “aquisições de serviços”. Crê-se que o legislador pretendia referir-se no n.º 1 especificamente aos contratos de empreitadas de obras públicas, ainda que, em rigor, não o fez, deixando a dúvida interpretativa se pretendeu, na verdade, referir-se a todos os contratos públicos, com exceção dos relativos à aquisição de bens e de serviços, porque tratados de forma autónoma (e “com as necessárias adaptações”) no n.º 2.
Ainda relativamente aos contratos públicos de aquisição de serviços, importa sublinhar que o n.º 2 do artigo 2.º apenas permite a aplicação deste regime excecional a este tipo de contrato quando estejam em causa as categorias de contratos determinados por portaria dos membros do Governo responsáveis pela área das finanças e pelo setor de atividade.
Finalmente, o n.º 4 do artigo 2.º exceciona da aplicação deste regime os sectores cujos cocontratantes tenham sido abrangidos por medidas específicas de apoio, sempre que a revisão extraordinária de preços seja destinada a compensar os efeitos do aumento dos custos das mesmas matérias-primas, materiais, mão de obra e equipamentos de apoio já apoiados por medidas específicas.
As principais medidas
De acordo com este regime excecional, nas empreitadas de obras públicas, o empreiteiro pode apresentar um pedido de revisão extraordinária de preços até 31.12.2022 (cfr. artigo 8.º) desde que um determinado material, tipo de mão de obra ou equipamento de apoio (i) represente, ou venha a representar durante a execução, pelo menos 3 % do preço contratual, e (ii) a taxa de variação homóloga do custo seja igual ou superior a 20 % (cfr. n.º 1 do artigo 3.º).
Tal pedido deve (i) ser apresentado ao dono da obra até à receção provisória da obra e (ii) identificar, de forma devidamente fundamentada, a forma de revisão extraordinária de preços de entre os métodos previstos no artigo 5.º do Decreto-Lei n.º 6/2004, de 6 de janeiro, na sua redação atual, que melhor se adeque à empreitada em execução, aplicando-se subsequentemente a tramitação prevista no n.os 3 e 4 do artigo 3.º para efeitos de determinação entre as partes da forma de revisão a realizar-se, onde se destaca a possibilidade de ocorrer aceitação tácita em caso de silêncio do dono da obra e as soluções aí previstas em caso de falta de acordo entre as partes.
Importa sublinhar que (i) a forma de revisão extraordinária de preços que for determinada aplica-se a todos os materiais, tipos de mão de obra ou equipamentos de apoio existentes na obra, (ii) a revisão extraordinária de preços é aplicada a todo o período de execução da empreitada, (iii) a correção das revisões de preços já apuradas segundo a forma de revisão de preços estabelecida no contrato é efetuada no mês seguinte à determinação da forma de revisão de preços, e que (iv) a revisão extraordinária de preços em causa afasta a aplicação da revisão ordinária prevista nas cláusulas específicas constantes do contrato ao abrigo do Decreto-Lei n.o 6/2004, de 6 de janeiro, na sua redação atual (cfr. n.ºs 5 a 8 do artigo 3.º).
Para além do regime extraordinário de revisão de preços previsto no artigo 3.º, o diploma também prevê a possibilidade de o dono de obra aceitar prorrogar o prazo de execução, pelo tempo estritamente necessário, sem qualquer penalização e sem qualquer pagamento adicional ao empreiteiro, quando se verifique atraso no cumprimento do plano de trabalhos, por impossibilidade de o empreiteiro obter materiais necessários para a execução da obra, por motivos que comprovadamente não lhe sejam imputáveis. Importa referir que tal aceitação pelo dono de obra será tácita se nada disser no prazo de 20 dias a contar da receção do pedido apresentação pelo empreiteiro (cfr. artigo 4.º). Nestes casos de prorrogação do prazo de execução, o empreiteiro deve submeter à aprovação do dono da obra um novo plano de pagamentos reajustado, que serve de base ao cálculo da revisão de preços dos trabalhos por executar.
Tendo presentes as medidas acima descritas, e à previsão de que a sua aplicação aos contratos de aquisição de serviços e de bens se fará “com as necessárias adaptações”, prevê-se uma acrescida dificuldade de aferição dos limites de admissibilidade de tais adaptações no caso concreto.
Além das medidas acima referidas, a serem executadas em fase de execução contratual, no artigo 5.º do diploma legal é prevista uma medida a aplicar-se em momento prévio, pré-contratual. Aí se prevê que, durante a vigência deste decreto-lei, as entidades adjudicantes poderem recorrer ao disposto no n.º 6 do artigo 70.º do Código dos Contratos Públicos, ou seja, de adjudicação de uma proposta com preço superior ao preço base do procedimento, nos casos em que essa possibilidade não se encontre prevista no programa do procedimento, em derrogação desta última condição que é expressamente imposta como requisito necessário pelo n.º 6 do artigo 70.º do Código dos Contratos.
Finalmente, o diploma prevê que, quanto às entidades da administração central, as revisões de preços realizadas ao abrigo do respetivo regime são suportadas por verbas inscritas no programa orçamental da respetiva área setorial, dentro da dotação inicial aprovada pelo Orçamento do Estado de 2022, sem prejuízo de eventuais reforços a realizar nos termos gerais aplicáveis.
