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Consulta preliminar: a concretização da informalização

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As recentes alterações ao Código dos Contratos Públicos, introduzidas pelo Decreto-lei n.º 111-B/2017, de 31 de agosto, passou a prever uma figura: a da consulta preliminar.

Reza a história que, em determinados procedimentos e em função da complexidade do objeto dos mesmos, as entidades adjudicantes procediam, informalmente (atentas as limitações legais inerentes), a consultas aos operadores económicos – mecanismo que não fora antes instituído atento o receio de que tais prospeções de mercado conflituassem com o principio da concorrência.

Com as alterações ao Código dos Contrato Públicos, introduzidas pelo Decreto-lei n.º 111-B/2017, de 31 de agosto, passou a prever-se, no seu artigo 35.º-A, inequivocamente, a figura da consulta preliminar.

O mecanismo em apreço permite, atualmente, às entidades adjudicantes uma melhor instrução do que, e como, pretendem comprar – privilegiando-se, deste modo, uma ótica de planeamento da contratação –, adequando as suas necessidades à realidade e evolução do mercado. É esta rácio que permite às entidades adjudicantes a utilização dos preços obtidos na sequência de uma consulta preliminar como justificação do preço base definido no procedimento pré-contratual (cfr. artigo 47.º, n.º 3 do CCP).

Todavia, note-se que, a circunstância de a prestação de informações à entidade adjudicante, ao abrigo de consultas preliminares por parte de um participante no mercado, que venha posteriormente a ser concorrente no âmbito do procedimento (para o qual foi consultado previamente), consubstanciará uma situação de vantagem, falseando-se, assim, a concorrência.

Ora, se é certo que a solicitação de informação ao mercado passou a ser legalmente admitida, não obliterou o legislador o seu anterior e constante receio pela manutenção e garantia de tal principio, determinando que a mesma não poderá ter como resultado a distorção da concorrência, ou a violação dos princípios de transparência e não discriminação.

Assim, o legislador apresenta como mecanismos de garantia da concorrência e transparência, a publicação, nas peças do procedimento (cremos, através de anexo ao programa do procedimento ou convite) de “todas as informações pertinentes trocadas”, entre entidade adjudicante e operador económico, no âmbito de uma consulta preliminar.

Não obstante, a referência do legislador à comunicação de “todas as informações” suscitará, parece-nos, futuros dilemas quanto ao grau de densidade de divulgação da informação trocada entre as partes, surgindo, de imediato, diversas questões que serão, certamente, alvo de apreciação judicial, relativas à ponderação dos princípios da concorrência, transparência, e não divulgação antecipada de todas e quaisquer condições comerciais de um consultor preliminar.

As recentes alterações ao Código dos Contrato Públicos, introduzidas pelo Decreto-lei n.º 111-B/2017, de 31 de agosto, passou a prever uma figura: a da consulta preliminar.

 

Mariana Trigo Pereira

 

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